侵犯企业商业秘密的法律救济手段指引（上篇）

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目录

【上篇】

一、背景

二、侵犯商业秘密的救济手段比较分析

（一）侵犯商业秘密的刑事救济手段

    1.商业秘密罪的认定标准

    2.侵犯商业秘密罪的刑事救济方式

（二）侵犯商业秘密的民事救济手段

    1.侵犯商业秘密的认定

    2.侵犯商业秘密的民事救济方式

（三）侵犯商业秘密的行政救济手段

    1.侵犯商业秘密案件的行政认定处理机关

    2.侵犯商业秘密行政案件的认定标准和行政责任

    3.侵犯商业秘密行政案件实操流程 -- 以深圳市南山区为例

（四）多种救济手段比较分析

    1.认定商业秘密范围：民事=行政＞刑事

    2.侵犯商业秘密行为的范围：民事=行政＞刑事

    3.侵权行为的追诉标准：刑事＞民事＞行政

    4.侵权行为的违法后果：刑事＞民事＞行政

    5.并行救济方式比较

【下篇】

三、常见商业秘密被侵犯法律救济指引

    1.侵犯的客观行为分类

    2.价值分类

PART 1
背景

对于高新科技企业而言，商业秘密是其核心竞争力，企业通常会在保护商业秘密方面投入大量时间和精力，严厉打击侵犯企业商业秘密的行为。但考虑到商业秘密类型案件的前沿性和复杂性，根据不同类型的侵犯商业秘密行为，如何有效防范才能够精准惩罚、打击违法违规行为，同时对于潜在侵犯行为形成有效威慑，防患于未然，是本研究课题的意义与价值所在。

笔者第一部分着眼于法理，结合司法判例，就刑事、民事、行政救济手段逐一对比分析，对后续产生的侵犯商业秘密行为的救济提供指引与方向。第二部分为本指引的总结部分，基于第一部分的分析，结合企业面临的常见侵犯商业秘密行为，形成系统化、场景化的指引，为具体侵权场景提供有效的救济手段。

PART 2
侵犯商业秘密的救济手段比较分析

实务中，当企业面临被侵犯商业秘密行为时，主要视情节严重程度，采取刑事救济手段或作为内部违规事件解除劳动关系。但企业涉及的经营信息和技术信息文档类型多样，一旦涉及商业秘密泄露，对应的法律责任亦不相同。本节结合法律与典型案例，对于民事、刑事、行政救济等多种救济方式进行比较式分析，帮助企业在应对侵犯商业秘密行为时做到有的放矢，切实保护自身合法权益。

（一）侵犯商业秘密的刑事救济手段

1. 商业秘密罪的认定标准

侵犯商业秘密罪是指侵权人：（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密的；（3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密的。

侵权人实施侵犯商业秘密的行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

依据法律规定，侵犯商业秘密，满足以下任一条件的，应予立案追诉：

（1）给商业秘密权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（2）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（3）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。故在认定是否构成侵犯商业秘密罪时，应对涉案金额进行判断和估值，只有在达到三十万元以上或直接导致商业秘密权利人因重大经营困难破产时才予以立案追究。

此外，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第一项规定：“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定”。根据该规定，只要实施了相关侵犯商业秘密的行为，即使未造成具体的损失或未取得相关违法所得，仍可根据该商业秘密的合理许可使用费确定损失数额，进而实现追诉标准的满足。

此外，司法实践中，各地公安机关在立案前可能还会存在一些特定要求，如深圳立案前必须有司法鉴定机构的商业秘密鉴定报告和资产评估机构的损失评估报告；南京2015年以后立案也需要有商业秘密鉴定报告和损失评估报告，而在此前并未作严格要求；西安要求立案前必须有损失评估报告。

2. 侵犯商业秘密罪的刑事救济方式

侵犯商业秘密罪的刑事救济方式是指商业秘密权利人的商业秘密被侵犯后，可以采取刑事司法救济的方式维护自身权益，追究侵权人的刑事责任。

（1）侵犯商业秘密案件管辖权认定

立案管辖

立案管辖是指法院、检察院和公安机关各自直接受理刑事案件的职权范围。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年1月10日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查，必要时可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。2018年1月1日生效的《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》中规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。故在侵犯商业秘密犯罪案件中，对立案侦查的地域管辖相对宽泛，权利人可通过向其所在地的公安机关经侦部门进行报案，启动刑事程序。在级别管辖上，各地存在差异，如深圳由深圳市公安局经济犯罪侦查支队进行立案并主办，网络监察支队提供侦查协助；西安由分局经济侦查大队进行立案并主办；南京由派出所立案，区网络监察大队主办侦查，不同地方级别管辖存在差异。

审判管辖

在地域管辖方面，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，应由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。在侵犯商业秘密罪的司法实践中，刑事案件对地域管辖规定地相对较为宽泛，大多数情况下，由权利人所在地法院对侵犯商业秘密罪行使案件管辖权。

在级别管辖方面，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，最高人民法院管辖的第一审刑事案件是全国性的重大刑事案件；高级人民法院管辖的第一审刑事案件是全省、自治区、直辖市的重大刑事案件；中级人民法院管辖危害国家安全、恐怖活动的第一审刑事案件及可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件；其余第一审刑事案件均由基层人民法院管辖。因此，侵犯商业秘密罪的一审法院通常为犯罪行为地的基层人民法院。

（2）侵犯商业秘密案件受理程序

对于侵犯商业秘密案件，选择提起公诉或提起自诉的救济方式，在受理程序方面存在较大区别。

自诉案件受理程序

若权利人需提起自诉，可直接准备材料向权利人所在地基层人民法院提起刑事诉讼。

公诉案件受理程序

侵犯商业秘密案件与一般的公诉案件流程基本无异，即需经过报案、受理、立案、侦查、刑拘、逮捕、审查起诉、补充侦查、一审、二审等重要程序。

对于侵犯商业秘密案件来说，公安立案受理阶段尤为重要。在该阶段主要存在以下三个步骤：

①公安机关对立案材料的接收，即公安机关对报案、控告、举报和自首材料的受理。它是侵犯商业秘密犯罪立案程序的开始。

②公安机关对立案材料的审查，即公安机关对自己发现的或者接收的立案材料进行核对、调查的活动。目的是认定有无犯罪事实发生，是否依法应追究行为人的刑事责任，为决定是否立案提供基础依据。

③公安机关对立案材料的处理，即公安机关通过对立案材料审查后，作出立案或者不予立案的决定，是立案程序的最后阶段。作出立案决定后，则开始对案件进行侦查，根据侦查进度，继续执行后续司法程序。

侵犯商业秘密案件需提交的材料

权利人在向公安机关报案时，需从以下几个维度准备涉案相关材料供公安机关审查：

①涉案商业秘密的具体内容及鉴定报告；

②作为商业秘密权利人的证据，即证明其为涉案商业秘密所有人或经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人；

③侵犯商业秘密行为对权利人造成的损失金额及估价/鉴定报告；

④权利人对涉案商业秘密所采取的保密措施；

⑤犯罪嫌疑人基本信息及侵犯权利人商业秘密的初步证据。

 （三）侵犯商业秘密的民事救济手段

1. 侵犯商业秘密的认定

认定侵犯商业秘密，一般应遵循以下逻辑标准：权利人主张的商业秘密成立 -- 被控侵权人存在侵犯商业秘密行为 -- 侵权人的不侵权抗辩不成立。

（1）商业秘密的民事认定

商业秘密的主要类别

商业秘密分为技术信息和经营信息两类。技术信息一般系指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，经营信息一般系指除技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的各类经营信息。

商业秘密的构成要件

审查一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，应依据《反不正当竞争法》、《反不正当竞争法司法解释》相关规定审查该信息是否具备“不为公众所知悉”、“价值性”、“保密措施”要件，全部具备以上要件的，应认定构成商业秘密。

需要注意的是，商业秘密只是某种信息，而不是载体本身，因此只能将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。例如，化合物是公知的，其本身只可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护对象的只能是该物质的配方、制造、加工或者储藏的工艺或技术等。

不为公众所知悉的认定原则及方法

不为公众所知悉，是指商业秘密中的秘密性要件。关于该要件的认定，总体上应以《反不正当竞争法司法解释》第九条中“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为审查标准。

秘密性的认定方法

技术性信息的认定。如果技术信息涉及的专业性知识相对复杂，可考虑采取要求当事人提供技术专家证人、咨询技术专家以及司法鉴定等手段解决技术事实认定问题。

客户名单秘密性的认定。客户名单秘密性的基本标准可归纳为客户的特有性以及获取客户名单的难易程度。一般审查以下几个方面：

1）权利主张人应当提供其与客户发生交易的相关证据，比如合同、款项往来凭证等。同时，权利主张人所主张的客户一般应与其具备相对稳定的交易关系，而不能是一次性、偶然性交易的客户。

2）权利主张人应当证明其为客户信息形成所付出的劳动、金钱和努力；

3）权利主张人应当证明客户信息的特有性，即与公共领域信息的区别；

4）侵权手段愈特殊，客户信息具备秘密性的可能则愈大。如采用窃听电话、入室盗窃等手段获得客户信息的，该信息被认定为商业秘密的机率则会大大增加。

保密措施的认定原则

保密措施的合理性审查可参考以下因素：

1）有效性：权利人所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；

2）可识别性：权利人采取的保密措施，足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息；

3）适当性：保密措施应与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况进行具体判别，一般情况下，适当性原则并非要求保密措施做到万无一失。

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

7）采取其他合理保密措施的。

“价值性”的认定原则

价值性要求有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。

（2）侵权行为的认定

主要行为类型

判断侵犯商业秘密行为是否成立的主要法律依据为《反不正当竞争法》。侵犯商业秘密的行为大致分为四类：1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的；2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；3）违反约定或者保密要求，披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密的；4）第三人明知或者应知存在上述违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的。

审查原则

审查是否构成侵权的原则为“实质性相同加接触”原则。“实质性相同加接触”原则的基本内容是：权利人如果证明了侵权人使用的商业信息与权利人商业秘密相同或实质性相同，且侵权人接触了商业秘密，则由侵权人对其获得该信息的正当性进行举证，若侵权人不能举证，则推定其构成侵权。

（3）被控侵权人抗辩不成立

认定侵犯商业秘密的行为时，还需审查以下抗辩理由是否成立：

自行开发研制

侵权人主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发研制获得。对此，侵权人需举出充分证据予以证明。由于举证难度相对较大，实践中侵权人抗辩成功的案例相对较少。

反向工程

反向工程抗辩主要适用于技术信息方面，侵权人抗辩其是通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息。如果侵权人对此予以了证明，则产生了两个法律效果：一是侵权人不构成侵权；二是反向工程并不能导致该商业秘密的秘密性要件丧失。但需要注意的两个例外情形：1）侵权人以不正当手段知悉了权利人商业秘密之后，又以反向工程为由主张其行为合法的，不应予以支持；2）反向工程本身须符合法律规定。法律、行政法规对某类客体明确规定禁止反向工程的，侵权人的此类抗辩一般不能成立。

个人信赖

这是侵犯客户名单纠纷中侵权人可能采取的一种抗辩，《反不正当竞争法司法解释》第十三条第二款对此的规定是“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外”。

2. 侵犯商业秘密的民事救济方式

商业秘密民事侵权诉讼

对商业秘密的民事保护即侵犯商业秘密的民事救济措施，具体是指权利人向有管辖权的人民法院就被控侵权人所实施的侵害商业秘密的行为提起民事诉讼。

（1）诉讼权利人

提起商业秘密侵权诉讼的权利人具体包括：

1）商业秘密所有人；

2）商业秘密的被许可人。

诉讼管辖

有关商业秘密侵权诉讼的法院管辖问题，具体如下：

（1）级别管辖

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十八条规定“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理”。因此，商业秘密侵权案件原则上由中级人民法院管辖，经最高人民法院批准的基层人民法院亦可受理。

（2）地域管辖

由于我国法律对于商业秘密侵权案件的地域管辖问题并未做特殊的规定，因此应适用《民事诉讼法》的一般规定。根据《民事诉讼法》第二十八条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者侵权人住所地人民法院管辖”。

劳动者和用人单位之间的竞业限制约定引发的商业秘密侵权纠纷管辖

关于劳动者和用人单位之间的竞业限制约定引发的商业秘密侵权纠纷是诉讼还是必须事先仲裁的问题，主要依据当事人的请求类型确定。根据最高人民法院在[（2008）民三终字第9号]案中审理认为，对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如果当事人以违约为由主张权利，则属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决；如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理。因此，如果当事人的诉讼请求是要求侵权人停止侵害其商业秘密并赔偿其损失，则应该作为侵权案件由人民法院直接受理，并按照商业秘密民事侵权中级别管辖和地域管辖原则确定正确的管辖法院。

（三） 侵犯商业秘密的行政救济手段

由以上部分我们已经知道，对于侵犯商业秘密的救济方式有基于合同或侵权行为的民事救济途径以及刑事救济途径可选择。本部分主要讨论侵犯商业秘密的行政救济。商业秘密的行政救济具体是指权利人向有关行政机关就被控侵权人所实施的侵害商业秘密的行为提起投诉。

1. 侵犯商业秘密案件的行政认定处理机关

根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）[1]第四条，目前就侵犯商业秘密的案件，一般由县级以上市场监督管理机关认定处理。

根据《反不正当竞争法》、原国家工商行政管理局[2]颁布的《若干规定》，当企业认为其商业秘密受到侵害，可向市场监督管理机关申请查处侵权行为，如侵权人侵权行为成立，其应当承担相应的行政责任。企业因损害赔偿问题也可向市场监督管理机关提出调解请求，市场监督管理机关应当进行调解[3]。企业可以直接向人民法院起诉，请求损害赔偿。

2. 侵犯商业秘密行政案件的认定标准和行政责任

商业秘密行政执法案件中，办案机关通常适用《若干规定》的相关认定规则。其中，市场监管部门对是否构成侵犯商业秘密采取的是“推定原则”，即符合一定条件后“推定”侵权成立。详见《若干规定》第五条第三款：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，市场监督管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。而在司法程序中，则适用的是“谁主张，谁举证”的“确证”规则。关于认定的标准可以参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中的有关规定[4]，前文民事认定已经有详细分析，本部分不再赘述。证明标准的不同，使得行政机关在后续的司法复审程序中，处罚决定被撤销、变更的可能性加大。

根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第六条、第七条的规定，侵犯商业秘密的行为人需要承担下列行政责任：

1）责令停止销售使用权利人商业秘密生产的产品

2）责令停止违法行为

3）罚款

3. 侵犯商业秘密行政案件实操流程 -- 以深圳市[5]南山区为例

管辖

对不正当竞争行为，由违法行为地或违法行为人所在地的市场监督管理机关管辖，同时，侵犯商业秘密的行为由县级以上市场监督管理机关认定处理。深圳市有市、区两级市场监督管理局，区一级市场监督管理局下设若干“监管所”[6]。

在市一级，处理侵犯商业秘密行政执法案件的具体部门为深圳市市场监督管理局直属机构深圳市市场稽查局。作为市一级的直属机构，深圳市市场稽查局一般只处理比较重大复杂的跨区域侵犯商业秘密行政案件[7]。

在区一级，以南山区为例，南山区市场监督管理局主要负责违法行为地或违法行为人在本辖区内的侵犯商业秘密行政执法案件。具体的负责部门为南山局稽查一科。

投诉、举报

根据《深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定》（以下简称《程序规定》）第二十四条“各办案机关依据监督检查职权，或通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。”实践中，办案机关一般不会主动依据监督检查职权发现侵犯商业秘密的违法行为，行政执法的启动很大程度上需要权利人的申请[8]和投诉，以及知情人的举报。

2020年以来，市场监督领域的投诉和举报相关规定和程序有了较大的变化，国家市场监督管理总局颁布了《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》[9]（以下简称《投诉举报办法》），由国家总局主管全国投诉举报处理工作，指导地方市场监督管理部门投诉举报处理工作[10]。

需要注意的是，根据《投诉举报办法》，如果是投诉，市场监管部门经投诉人和被投诉人同意，可以采用调解的方式处理投诉，但法律、法规另有规定的，依照其规定。并且《投诉举报办法》鼓励投诉人和被投诉人平等协商，自行和解[11]。但是举报途径中，并未规定有关调解的内容。另外，按《投诉举报办法》规定具有处理权限的市场监管部门，将自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人[12]。但是在《投诉举报办法》中举报途径则没有受理期限的规定[13]，仅规定举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。

证据提交

《程序规定》第二十五条规定的行政执法案件立案条件，其中第一个就是“有违法行为的初步证据”。在投诉和举报的同时提交初步的证据材料，有助于帮助办案机关准确判断是否符合立案要求，并且对相关情况有一个基础的认识。

如果是通过全国12315网络平台进行的投诉和举报，投诉和举报的相关页面中，专门有上传相关证据材料的“附件添加”功能，可以添加文档、音视频等多种附件格式。

如果是通过全国12315热线电话口头进行的投诉和举报，在全国12315平台工作人员登记并分派到具体的处理机关后，相关部门会与投诉人和举报人进一步取得联系，同时告知补充证据（材料）的方式。以深圳市南山区为例，接受投诉和举报初步证据材料的具体部门为深圳市监管局南山分局指挥协调科。

如果未通过全国12315热线和网站平台进行的投诉和举报，也可以直接线下提出投诉或者举报，相关材料据了解也是提交给南山分局指挥协调科。

需要注意的是，如果拟办理案件的机关在外地，网络的证据提交方式可能更为便捷，而且过程有记录，可追踪。一定程度上减少外地办案机关可能存在因地方保护主义的影响而对立案过程予以推诿和无故拖延等情况。

强制措施

行政强制措施对于侵犯商业秘密行政执法案件中的证据获取和固定十分重要。

（1）强制措施的担保

《若干规定》中规定了有条件的强制措施的行使，“对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，市场监督管理机关可以责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品”。在《深圳经济特区知识产权保护条例》中，也有类似需要担保的禁令规定，但是规定了行政办案可以主动采取禁令的条件，“对有证据证明存在侵权事实的，可以先行发布禁令，责令涉嫌侵权人立即停止涉嫌侵权行为，并依法处理。发布禁令前，可以要求权利人或者利害关系人提供适当担保。经调查，侵权行为不成立的，应当及时解除禁令。”从应该提供担保，到可以提供担保，体现了对权利人保护的加强。

（2）强制措施的类型

《若干规定》仅规定了较为有限的强制措施的内容。除了前述禁令之外，在《深圳经济特区知识产权保护条例》中规定的“市主管部门以及其他管理部门查处知识产权案件时，可以采取下列措施”中第二项和第四项内容属于强制措施，除了“查封、扣押、登记、保存涉嫌侵权的产品、物品”外还可以“查阅、复制、暂扣或者封存当事人的经营记录、网络销售记录、票据、财务账册、合同等资料”，同样体现了对于商业秘密权利人保护的加强。

（3）强制措施的程序

《程序规定》对于强制措施的程序性规定较为详细：

“执法人员在现场检查过程中，认为符合相关法律、法规以及规章规定的适用条件，经批准可以采取行政强制措施。禁止擅自采取行政强制措施。

采取行政强制措施的，应当通知当事人到场，并制作现场检查笔录，告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和执法人员在现场笔录上签名或盖章。”[14]

“需要采取查封（封存）、扣押等行政强制措施的，执法人员应履行审批程序，制作《案件办理报批表》，由办案机关分管办案机构的负责人批准。

情况紧急，依法需要采取行政强制措施的，可以经口头请示批准后采取行政强制措施，但应在二十四小时内补办书面手续。办案机关分管办案机构的负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”

另外需要注意的是，和所有行政强制措施一样，办理侵犯商业秘密行政执法案件中的强制措施也具有可诉性。相对人享有诉权，以维护自己的合法权益。

技术支持和鉴定意见

（1）技术支持

侵犯商业秘密的执法活动中，办案机关一般需要专业的技术支持。《深圳经济特区知识产权保护条例》较为创新地规定了市人民政府应当建立“技术调查官制度，配备技术调查官”，主要履行以下职责：1）对技术事实调查范围、顺序、方法等提出意见；2）参与调查取证，并对其方法、步骤和注意事项等提出意见；3）提出技术调查意见；4）完成其他相关工作[15]。

需要注意的是，因为上述条例在2020年施行，深圳市政府落地的情况还需要进一步了解，作为企业保护商业秘密的团队应该主动了解技术调查官制度的详细建设情况，并努力和技术调查官的主管部门建立常态化的沟通交流学习机制。

另外，除了技术调查官之外，在知识产权行政执法过程中，需要技术支持的，办案机关也可以邀请行业协会、知识产权服务机构等派员协助现场调查取证[16]。

（2）鉴定意见

商业秘密的认定往往有赖于有资质的鉴定机构提供的鉴定意见。在诉讼程序中，鉴定意见作为诉讼证据的一种，需要经过双方当事人的质证，并由法院在此基础上确定是否采纳鉴定意见。而在行政执法程序中，一般由相关行政机关委托鉴定[17]，并基于鉴定意见作出处罚决定。将事实调查的权力交由鉴定机构行使，事实上是将解决案件的一部分权力让渡给鉴定机构，一旦鉴定机构或鉴定结果出现问题，行政执法风险将提高。

复议、起诉和执行

当事人对于行政处罚决定不服，可在知道该决定后的60日内提出复议申请，复议申请由市场监管机关的复议机构审查决定。对复议机构作出的复议决定不服的，当事人应在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

对市场监管办案机关采取行政强制措施、行政处罚不服的，可以直接向人民法院提起行政诉讼，期限是自知道该强制措施、行政处罚之日起3个月内。

侵犯商业秘密权的侵权人对于生效的行政处罚决定或复议决定，必须执行。逾期不起诉又不履行复议决定的，市场监管办案机关应当依法强制执行，或申请人民法院强制执行。

（四） 多种救济手段比较分析

1. 认定商业秘密范围：民事=行政＞刑事

民事救济与行政救济手段对于商业秘密的主要定义来源于《反不正当竞争法》，刑事救济则来源于《刑法》。目前两部法律中对于商业秘密的定义略有不同，《反不正当竞争法》包括的范围相对略广。

《刑法》第二百一十九条中对商业秘密的定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。2019年修订《反不正当竞争法》再次扩大了范围，改为“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

从上述的定义中不难发现，《反不正当竞争法》相对于《刑法》对于商业秘密定义从性质及类型方面进行了扩大。因此，就受保护客体而言，民事救济和行政救济手段相对于刑事救济，对商业秘密的认定范围更为全面。

2. 侵权行为的追诉标准：刑事＞民事＞行政

如上文所述，刑事、民事、行政对于违法侵权行为追诉标准有所不同。

关于刑事救济手段，对于商业秘密罪的追诉标准，依据法律规定，侵犯商业秘密，满足以下任一条件的，应予立案追诉：1）给商业秘密权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；2）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的。故在认定是否构成侵犯商业秘密罪时，应对涉案金额进行判断和估值，只有在达到三十万元以上或导致商业秘密权利人破产时才予以立案追究。

关于民事救济手段，审查是否构成侵权的原则为“实质性相同加接触”原则。

关于行政救济手段，则由市场监督管理机关根据《反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》判断是否需承担行政责任。

综合以上分析，侵犯商业秘密罪有明确的损害后果要求，即三十万的违法数额或权利人破产，而相比而言，民事救济和行政救济未对违法数额有明确的要求。

3. 侵权行为的违法后果：刑事＞民事＞行政

因不同程度的侵权行为所侵犯的法益不同，对应的违法后果也存在较大差别

根据前文所述，就侵犯商业秘密罪的违法行为，给商业秘密的权利人造成损失数额在三十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

关于民事救济赔偿，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法所确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支出的合理开支。如权利人所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

关于行政救济，行政主管机关对于侵犯商业秘密的行为人，可以责令其停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

因此，综合判断，就违法后果和惩戒性而言，刑事救济相对于民事和行政救济具有不可替代的强大威慑。

4. 并行救济方式比较

侵犯企业商业秘密并行的救济组合方式主要为：行政与民事并行、行政与刑事并行、民事与刑事并行。

行政与民事这两种途径在目前司法实践中可以并行推进，该组合方式兼具行政和民事救济途径本身的优点，如损失标准较低，没有刑事方式中损失下限三十万元的硬性要求，处理周期快，证明标准低等。此外，行政和民事结合的方式具有互补性，在取证上可以通过行政手段去弥补民事救济手段中证据获取难的问题，通过行政手段去获取和固定侵权主体的侵权行为材料，以便在民事方式中援引使用；在惩治效果上，行政手段在认定侵权主体构成侵犯商业秘密的情形下，会对相关侵权主体处以行政处罚，而且如果满足民事诉讼认定标准，侵权主体还需要承担民事赔偿责任，即同时需要承担民事和行政责任，即使不满足民事诉讼认定标准，亦可以行政处罚进行兜底。

行政与刑事方式并行、民事与刑事并行这两种组合方式，在实践中具体施行时还需要进行慎重考量。行政手段或民事手段一定程度上的公开性与刑事手段秘密性具有冲突，使用行政手段或民事手段则一定程度上会惊动侵权主体，存在侵权主体毁灭证据和串供的风险，进而妨碍刑事手段的推进。因此，笔者理解行政或民事和刑事并行的处理方式，应当是有先后顺序地推进，而且应当是以刑事手段优先，如果不满足刑事立案标准，再退而求其次选择行政手段或民事手段。

 .... to be continued 

脚注

[1] 2020年9月4日，国家市场监管总局发布了“关于《商业秘密保护规定（征求意见稿）》公开征求意见的公告”，反馈截止时间为2020年10月18日，预计即将公布实施，新的商业秘密保护规定施行之日，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》将同步废止，但考虑到新的规定还未发布，仅给读者提供参考，征求意见稿详见国家市场监督管理总局网站http://www.samr.gov.cn。

[2] 根据国务院机构改革方案，“将国家工商行政管理总局的职责，国家质量监督检验检疫总局的职责，国家食品药品监督管理总局的职责，国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责，商务部的经营者集中反垄断执法以及国务院反垄断委员会办公室等职责整合，组建国家市场监督管理总局，作为国务院直属机构。同时，组建国家药品监督管理局，由国家市场监督管理总局管理。”

[3] 需注意对于调解中对于侵犯商业秘密的损害赔偿问题，根据《规定，当事人同意调解的，工商行政管理部门可以进行调解；当事人不同意调解或调解不成的，工商行政管理部门无权就损害赔偿问题进行裁决，商业秘密权利人只有向人民法院起诉要求损害赔偿。

[4] 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》【法释〔2007〕第2号】第九条、第十条、第十一条、第十三条第一款规定内容，审查该信息是否具备“不为公众所知悉”、“价值性”、“保密措施”要件，全部具备以上要件的，应认定构成商业秘密。

[5] 深圳市科技企业众多，在知识产权保护方面走在全国领先。2020年10月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020-2025年）》，同时以附件形式印发了首批授权事项清单，在第17项内容中明确“开展新型知识产权法律保护试点”。作为有地方立法权的较大城市，深圳市2020年7月也发布了新修订的《深圳经济特区知识产权保护条例》，授权事项清单的内容一定程度上已经有所体现。

[6] 比如南山局下设南山所、南头所、沙河所、桃园所、西丽所、粤海所、蛇口所。需要注意的是市场监督管理所没有权限办理侵犯商业秘密的行政执法案件。

[7] 根据《深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定》第十条规定，行政执法案件，由违法行为发生地的办案机关管辖。违法行为跨区域的，由主要违法行为发生地或违法行为主要发生地的办案机关管辖，法律、法规、规章另有规定的除外。重大、复杂跨区域案件，由稽查大队查处。

[8] “申请”可见于《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条：权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向市场监督管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。

[9] 2020年1月1日起施行。

[10] 参见《投诉举报办法》第四条。

[11] 参见《投诉举报办法》第十六条至第二十三条中关于投诉人和被投诉人调解的相关规定。

[12] 参见《投诉举报办法》第十四条。

[13] 需注意《深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定》第二十六条规定“除本规定另有规定外，各办案机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”

[14] 参见《程序规定》第三十九条。

[15] 参见《深圳经济特区知识产权保护条例》第二十条。

[16] 参见《深圳经济特区知识产权保护条例》第二十三条。

[17] 参见《程序规定》第六十七条。

本文作者：H.QL，Y.GL，G.ShW，H.ZhL

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